安小天鹅花园校区：永远跟党走，奋进新征程

比如，改革开放之初，法制建设刚刚起步时，由于各地方的情况差异大，经济社会发展不平衡，立法缺乏经验，全国人大及其常委会制定的不少法律就比较原则，有的规定甚至比较粗疏，一些具体的办法需要依靠地方立法来规定。

如果将行政立法解释为与执行不同的行政，就像现在的行政法教科书上讲的，是一种抽象行政行为的话，那么由于行政立法行为没有被纳入司法审查，所以又会违反依法行政原则。类型③是否被宪法认可，主要看如何解释宪法第89条第(一)项中的根据宪法和法律。

因为，由除外说出发并不能得出法规命令不属于立法的结论。可见，这一解释如果成立，在制度落实上是存在问题的。与此同时，立法法第65条规定全国人大及其常委会在没有制定法律的情况下，可以根据实际需要，授权国务院先行制定行政法规。因为他感到，解决保障自由的问题，完全取决于法律至上，而且是取决于那种避免雅典式民主的立法结果的法律至上，即避免人民主权凌驾于法律之上[10](P.485)。这样的思考，从法律保留理论来看，是一种全面法律保留的理论构想。

⑨在此价值目标指引下，作为国家作用的立法和行政在宪法上的性质区分并不重要，重要的是参与到法的秩序与法的效率均衡⑩的国家机关在国家作用实现上的功能和职能定位。但是，那种广受欢迎的把行政当作是‘在法律范围内的作为表述，显然在相当程度上是由民法观点决定的。(88) 最高法院28年上字第2113号：民法第二百五十四条所谓解除契约，固指解除债权契约而言，但本于债权契约而成立物权移转契约后，如有解除契约之原因，仍得将该债权契约解除。

(84)台湾地区最高法院编辑委员会编：《最高法院判例要旨》，台湾地区最高法院判例发行委员会2015年版，第344页。(三)当事人之意思表示不得反于一般法律行为及契约之原则等是也。内容提要：民初大理院的司法实践是物权债权区分论在近代中国丰富和发展的重要环节。研究西方民法在近代中国的继受，北洋政府时期的民事司法是重要的着眼点。

(46)参见申卫星著：《物权法原理》(第2版)，中国人民大学出版社2016年版，第38页。(33)陈瑾昆著：《民法通义债编总论》，北平朝阳学院出版社1933年版，第11-12页。

(85)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》(债权编)，我国台湾地区犁斋社2012年版，第161-164页。既有此重大之效力，自应详细规定，使其关系明确，此本编之所由设也。陈华彬著：《物权法要义》，中国政法大学出版社2018年版，第81-120页。(16)参见胡长清著：《中国民法债编总论》，商务印书馆1935年版，第7页。

黄源盛纂辑：《晚清民国民法史料辑注》(一)，我国台湾地区犁斋社2014年版，第212页。大理院称：本院查民事法例，不动产所有权人于法令限制内，得自由处分其权利，而不动产之买卖既属处分行为之一，则不动产应卖何人，系属所有权人之自由，至第三人欲向买受不动产之买主无故声明异议，实为法所不许。王利明主编：《物权法》，中国人民大学出版社2015年版，第6-9页。是在现行法上不动产之所有人，以一不动产出卖，如其卖买业经合法成立，则仅最初之买主取得其不动产之物权。

且物权请求权以回复支配力为内容，而债权仅得主张损害赔偿。判例中提及的无向债务人以外第三人得以主张之理中的理，意在指出债权人向债务人以外之第三人主张债权，与条理不合。

(47)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》(物权编)，我国台湾地区犁斋社2012年版，第93-96页。(65)大理院正是将此法条援引为现行法上至当解释，将祀产性质认定为无权处分，不发生物权法上之效力。

(34)19世纪末日本旧民法起草时期，穗积陈重、富井政章等日本法学家认为，物权与债权的区分，更主要在于物权绝对性与债权相对性这一要素特征的区别。有趣的是，刘忠祥与大高太郎的买卖契约，是在裕盛东号伙计刘庆贵的介绍下实现的，这意味着裕盛东号很可能对前一交易知情。前项之履行债务，得依提存或抵销之方法为之。(38)大理院4年上字第902号判例称：本院按抵押权为对世权，不问抵押物转入何人之手，有抵押权人得追及物之所在，行使其权利。但在债权法上，则可以有效发生权利义务关系。其三，物权者，绝对权也，绝对权者，对于一般人请求其不侵害之权利也。

⑦参见金可可：《私法体系中的债权物权区分说——萨维尼的理论贡献》，《中国社会科学》2006年第2期，第149页。物权的绝对性和债权的相对性、物权的支配性和债权的请求性在大理院的判决中得以清晰地展现，大理院在物权变动案件中还引入物权契约债权契约的概念以及物权行为的无因性理论，这对其后的民事立法和司法有着重要影响。

关 键 词：物权/债权/物债区分论/大理院/继受 标题注释：本文为作者主持的2017年度福州大学旗山学者奖励支持计划研究项目民初大理院民事司法中的法律方法研究(GXRC201719)的研究成果。五、结语 大理院的司法实践是物权与债权二元区分论在近代中国丰富和发展的重要环节，物权的绝对性和债权的相对性、物权的支配性和债权的请求性在大理院判决中得以清晰地展现，大理院在物权变动中引入物权契约债权契约的概念以及物权行为的无因性理论，对后世产生重要影响。

(42)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》(债权编)，我国台湾地区犁斋社2012年版，第351-353页。这在大理院处理重复典卖田宅案件中尤为典型。

(乙)物权有追及权，债权无之。(72)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》(物权编)，我国台湾地区犁斋社2012年版，第784页。[日]濑川信久：《物权债权二分论之意义及其适用范围》，载渠涛主编《中日民商法研究》(第2卷)，法律出版社2004年版，第172-193页。(32)余棨昌著：《民法要论·物权》，北平朝阳学院出版部1931年版，第1-4页。

陈华彬：《物权与债权二元权利体系的形成以及物权和债权的区分》，《河北法学》2004年第9期，第8-11页。(45)有学者将其认为是物权与债权最根本的区别。

但现行律毕竟是传统的旧律，为适应时代形势的变化，大理院往往用现代民法学理论进行诠释，以旧瓶装新酒的方式，使传统法典规范产生了近代民法之意义。正如大理院4年上字第849号判例称：所有物之处分为所有权效用之一，所有人当然有此权能，必非无利害关系之第三人所可干涉。

物权系为直接支配物之权利。(68)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》(物权编)，我国台湾地区犁斋社2012年版，第896-897页。

(58)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》(物权编)，我国台湾地区犁斋社2012年版，第4页。当债权之请求权不能满足，即债权的目的不能通过请求权的行使而实现时，法律才赋予债权以攫取力。(23)当物权受侵害时，物权人得对之行使物上请求权或主张追及效力，以回复物权应有之圆满状态。四、大理院适用物权债权区分论的影响 在尚未有一部正式颁行的民法典前，大理院以缓和、渐进的方式，将物权与债权区分理论应用于司法实践之中，这一历程对《中华民国民法典》正式采纳物权债权区分论和其后的司法实践起到了重要的桥梁作用。

但大理院并未机械地适用法条，而是在法律理由部分明确将物权变动的行为区分为物权法上效力与债权效力，赋予后买方主张债权、请求返还买价的权利，在一物二卖中区分物权与债权。故非有必要情形，且得各房全体之同意，不能为典卖或其他处分，违者不生权利移转之效力，此现行法上至当之解释，迭经本院判例采行者也。

(48)《大清民律草案》第983条的立法理由称：所有权者，依其物之性质及法令所定之限度内，于事实上、法律上管领其物唯一之权利，不能将其内容悉数列记，特设本条以明所有权重要之作用，且以明所有权非无限制之权利也。(49)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》(物权编)，我国台湾地区犁斋社2012年版，第116页。

尹田著：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第27页。物权是对特定物拥有直接支配管领的权利，并非债权乃特定人间要求为一定行为的权利。